| 中国经济技术投资担保有限公司首席律师 崔淑萍
工程保证是建筑领域中的一种担保方式，这种担保方式通过对工程保证的主体，即担保受益人、债务人、保证人之间权利和义务的安排，在法律上构建了一种信用机制，并通过这种信用机制的作用，降低工程风险，保护各方的权益，进而维护社会秩序和公共利益。
工程保证所构建的信用机制，在法律上是通过工程担保的主体所签署的一系列合同等法律文件来体现的。因此，工程保证既是一种法律行为也是一种法律制度。下面，我们对其中有关的法律问题进行简要的分析。
一、工程保证的法律依据
涉及两个层面的问题：工程保证行为的法律依据和推行工程保证的法律依据。
（一）工程保证行为的法律依据
1、工程保证是我国《担保法》规定的一种保证方式。这是我们对工程保证行为的法律定性。基于这一定性，担保法及其司法解释作为我国工程保证的法律依据当无异议。2000年9月颁布实施的担保法司法解释使这一点更为清晰。第一，司法解释对担保行为的适用范围做了进一步的解释，明确了民商事行为所产生的债权债务关系都可适用担保法规定的担保方式，而非只适用于担保法第二条列举的借贷、买卖、货物运输、加工承揽四种经济活动。工程保证属于民事行为，当然可以适用担保法的规定。第二，司法解释第十三条规定的关于“保证人代为履行非金钱债务”的，承担保证责任的方式为“实际代为履行”，或向债权人“承担赔偿责任”的内容，即包括了工程保证担保。这一点在由司法解释的主要起草人撰写的《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解于适用》一书中对本条的起草说明中得到了证实。
上述对法律条文和立法背景的探究可以得出，开展工程保证可以我国担保法及司法解释中的一般性规定作为依据的第一点结论。
2、下面，我们对工程保证的法律依据问题做进一步的分析。
法律是社会政治经济生活的反映。我们先来考察我国担保立法过程中，担保活动在社会经济生活中的大致状况。图示 担保机构发展情况一览表
图示 担保机构业务种类一览表
根据中投保公司2005年3月完成的《中国信用担保行业研究报告》[1]所提供的数据和资料显示，1995年《担保法》颁布时，我国的信用担保行业刚开始起步不久，到2000年担保法司法解释颁布时，全国担保机构的数量依然很少。业务品种上，至2004年，贷款担保等融资类担保仍然是我国担保机构的主要业务品种。这种状况反映在立法上：①《担保法》第一条开宗明义，明确立法的宗旨是为“促进资金融通和商品流通”。显然，担保立法主要在于资金和商品流通担保为主的担保行为，而非履约担保为主的工程保证行为。②无论是《担保法》还是其司法解释，其条文中我们并不能找到一条关于工程保证的明文规定。③对工程保证这一担保品种法律效力的肯认，隐藏在条文的背后，即司法解释第十三条是从如何承担保证责任的角度间接规定了包括工程保证在内的“代为履行非金钱债务”类的担保方式在法律上的效力。
因此，从立法层面上，我国没有关于工程保证的特别规定。这是我们关于工程保证法律依据的第二点结论。
综上，目前，工程保证行为在我国只有担保法作为普通法层面上的依据。
（二）推行工程保证的法律依据
我们知道，美国在公共工程领域强制推行工程保证制度，其法律依据为“米勒法案”及各州的“小米勒法案”。那么，我们如何看待在我国推行工程保证的法律依据问题呢？
1．探讨推行工程保证的法律依据，首先要提到建设部发布的建市[2004]137号《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》。根据《立法法》的规定，我国的法律渊源包括宪法、法律、行政法规、行政规章等。国务院各部委颁布的规章属于正式的法律渊源。由于137号文件未以部长令的方式公布，根据《立法法》其不具有部门规章的效力，也就是说，137号文件要能成为推行工程保证的法律层面上的依据，尚需要提升其效力等级，将其上升为部门规章。
2．我们注意到，2004年10月，国务院办公厅转发了建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知（国办发[2004]78号），明确要求各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构，严格工程担保管理，要求房地产开发企业及承包商严格执行建设部137号文件。国办发[2004]78号文件的发布，使推行工程保证的法律依据不再是一个可以简单下结论的问题，其中涉及到我国行政规范性文件的性质、法律效力等问题。我们在此进行简单的分析和探讨。
（1）我国宪法明确规定，国务院有权发布具有普遍约束力的决定、命令、通知等行政规范性文件。这是国办发 [2004]78号文件的宪法依据。《国家行政机关公文处理办法》规定，行政机关发布的“决定”、“命令”和“通知”等具有法定效力。这是国办发 [2004]78号文件的效力依据。行政规范性文件对于行政机关具有普遍约束力并无异议，但其“法定效力”在法律效力上的具体体现是什么？我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定。行政规范性文件的种类、法律效力以及审查等问题，不仅是我国学界与实务界长期争论不休的问题，也是德国、日本等法治发达国家的学者经常讨论的课题。
（2）《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》规定，人民法院审理行政案件时可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件作为依据。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中提出，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不是正式的法律渊源，对法院不具有法律规范意义上的约束力，但经合法性审查后，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。根据上述司法解释及《纪要》精神，国办发[2004]78号文件虽然对司法机关没有法律意义上的约束力，但可以作为认定行政行为有效的司法依据，即具有行政效力。
（3）国务院是国家最高行政机关，其所制定的规范性文件应当是国务院部门和地方人民政府制定规章和其它规范性文件的直接依据。因此，在效力等级上，国务院规范性文件的法定效力高于部门规章、地方性规章。这是行政组织“下级服从上级”基本原则所决定的。
综上，对于工程保证行为和推行工程保证法律依据的探讨使我们深切感到，我国开展工程保证担保的法律法规还很不完善，法律基础还非常薄弱。最高人民法院法官也是担保法司法解释的主要起草者之一的曹士兵博士认为，我国现行的担保法律制度，“目前来说还不利于工程担保的广泛推广或繁荣”。因此，尽快从立法上解决工程保证的法律依据、行为规范问题，十分必要和现实。我们了解到，在《建筑法》的修改中，建设部对于工程保证问题已经提出了明确的意见。如果在位阶和效力仅次于宪法的法律（建筑法）中，明确对工程保证作出规定，对于工程保证制度在我国的完善和推行十分重要。
二、工程保证的法律机制
所谓工程保证的法律机制，是指通过工程保证的制度安排所体现出的守信行为的促成机制和失信行为的制约机制。我们以建设部137号文件为依据，对工程保证的法律机制作简要分析。
（一）工程保证的主体以及基本法律关系
我国工程保证的主体为三方当事人，分别是：工程保证的受益人、债务人和保证人。图示如下 ：
工 程 保 证 的 主 体
受益人 债务人 保证人
上述三方当事人之间的主要法律关系是：受益人与债务人之间是工程建设/承包关系；债务人与保证人之间是委托保证关系；受益人与保证人之间是保证担保关系。其中，受益人与债务人之间是主合同关系，受益人与保证人之间的关系是从合同关系。图示如下：
工程保证的主要法律关系
业主 工程建设/承包关系 承包商
保证人
界定法律关系是为确定主体之间的权利和义务。下面我们就来分析上述法律关系所体现的工程保证主体之间权利义务的分配，以及如何通过权利义务的分配实现守信行为的促成机制和违约行为的制约机制。
（二）工程保证的法律机制
1．项目业主在工程保证中的权利及义务
权利：（1）通过投标担保转移了投标人违约的风险。（2）通过承包商履约保证获得了承包商履行工程合同的所有条款、规范和条件的保证，即使承包商放弃工程或完工前破产时也有资金来完成项目。同时，业主还从保证人那里得到了对承包商的资质预审服务这种附加保障。（3）业主还间接得益于承包商向分包商、材料设备供应商提供的付款担保，降低了最终风险。
保证人将其财务能力赋予承包商等被保证人，以其全部资本和盈余为工程提供以保证金额为限的保障，所以说，项目业主得到了远高于承包商资金实力的财务保障。
义务：137号文件要求项目业主应向承包商提供工程款付款担保。付款担保在使承包商获得保证人提供的财务保障的同时，项目业主也因保证人的担保而减少了因承包商行使优先权而丧失建筑物所有权的风险。
2．承包商在工程保证中的主要权利和义务
权利：（1）承包商直接得益于保证人为项目业主提供的付款担保保障，并间接受益于工程款追偿成本的降低（相对于行使工程优先权而言）。（2）保证人提供的保证是以保证人的信誉和信用为支撑，并且承包商通过保证人的资质预审，使承包商的信用由此得到延伸和增强。（3）保证人提供的履约担保使承包商可以得到保证人的资助从而完成工程。
义务：工程保证中，承包商是主要的义务人和责任人。承包商完全履行工程合同既满足了保证人的要求，也满足了业主的要求。因此，承包商应承担向保证人提供可靠及时的财务信息、工程信息、业务计划等义务，以使保证人能够做出正确的评估和决定。
3．保证人的主要权利和义务
保证人权利义务的安排是工程保证法律机制的核心因素。保证人作为市场主体，其提供工程担保是一种经济行为。相对较低的保费收入与发生赔付或代为履行的支付风险根本无法匹配。因此，保证人唯一的目标就是以各种方式和手段阻止或消除违约行为，保证工程合同能够得到完全履行。保证人与受益人、被保证的债务人之间的权利义务无不是围绕此目标来设置。如保证人对承包商严格的资质审核、对被保证的债务人追索权的安排、对债务人经营情况和工程建设过程的监督等等。
工程保证主体之间主要权利义务的安排使我们可以清晰的看到：（1）保证合同使项目业主、承包商，甚至分包商和供应商等多方面得益；作为受益的对价，承包商、业主等必须满足保证人为保证工程合同全部得到履行而要求的条件。保证人的条件和要求如果全部得到满足，则违约的风险将会降低。（2）如果工程合同完全履行，受益人得到按约定完成的工程；债务人获得工程款；保证人无赔付解除保证责任。可以说是各方共同受益，皆大欢喜；如果工程合同未完全履行，则结果正相反：受益人可能不能按期得到完工的工程；保证人须向受益人赔付或代为履行；债务人将受到保证人的追索，除信誉可能受损外，还仍须向保证人偿付债务。可以说是各方共同受损。由此形成守信机制和对违约行为的制约机制。
三、关于合格的工程保证人问题
信用担保是一种信用中介服务，具有信用放大功能，本质上属于金融服务范畴，同时也是社会信用体系的重要组成部分。只有具备一定的能力或资格才可以为他人提供担保。我国担保法规定，保证人应当具有代为清偿债务的能力。这只是对保证人最基本的财务能力的要求。建筑业有史以来一直是高风险行业，建设工程本身又具有数额大、期限长，涉及因素多、变化因素多等特点，对工程担保的保证人的实力和能力应当有更高更专业的要求。由工程保证的主要目的在于保证建设合同的履行以及工程保证本身的特点所决定，保证人除了应具有代为清偿债务的能力外，还需要具有熟习建筑行业、可以组织完成工程建设等专业方面的能力。因此，只有具备一定资质的保证人才可以为工程提供担保。工程保证中合格的保证人非常重要。
（一）美国对工程保证“合格保证人”的主要规定
美国政府对工程保证的个人保证人和公司保证人有不同的规定，对工程保证人的审核和监管主要有《联邦采购条例》及财政部规定。
对个人保证人的要求包括：（1）必须提供至少与所保证的金额相等值的特定资产抵押；（2）不动产抵押必须向政府提交有案可查的不动产契约副本。抵押物必须拥有产权，且已交纳过去三年的税收。（3）动产抵押必须提供托管帐户。个人保证人对资产和债务有不实陈和误导性述、未披露全部保证义务、发包官认为存在影响保证人可靠性因素等，都可能拒绝个人担当保证人。
对公司保证人：联邦政府项目的公司保证人由联邦政府财政部财务管理局负责资格审核，每年在《部门参考570》上列出合格保证人的名单以及其能够担保的金额。未列入《部门参考570》的公司，其保证会被拒绝。财政部还规定保证人应按照货币监理官的要求提供详细的财务报表，并由货币监理官对保证人列入资产的不动产进行成本、市值和创收能力的测评。对保证人的州级监管由各州保险监管部管理。公司保证人必须满足最低资本要求，并在州政府存款。保险监管部对公司保证人进行详细的背景调查后，向合格的保证人颁发营业执照。获得营业执照的公司保证人，才具有在本州提供工程保证的资格。
（二）建立我国合格的工程保证人制度
1、我国信用担保行业的管理和监管现状
（1）有关背景情况。考察我国担保行业的发展历史可以发现，中投保公司作为首家全国性专业信用担保机构，在1993年成立时是作为非银行金融机构由中国人民银行批准设立的。这也是迄今为止唯一一家由银行批准设立的专业信用担保机构。1994年8月中国人民银行颁布的《金融机构管理规定》中规定：金融机构包括信用担保公司，融资担保业务属于金融业务，实行金融许可证制度。在1999年初，根据中办发[1999]1号文件，中投保公司不再是接受中国人民银行监管的金融机构，转由中央大型企业工委管理。其后陆续成立的担保机构只需作为一般企业进行登记注册，从而大大降低了担保业的准入门槛。
（2）担保行业的有关情况。至2004年底，我国的担保机构已经超过了4400家。从资本规模看，担保机构大多资本实力偏弱，存在“快而不大、多而不强”的问题。下图显示，在现有的4000多家担保机构中，注册资本金在1亿元以上的仅占总数的4.98% ，资本金在5亿元以上的大型担保机构更是屈指可数；注册资本金在1000万元以下的占总数的47.24%，其中还有为数 较多机构的资本金甚至不足100万元。图示 担保机构注册资金情况
（3）担保行业的管理和监管状况。我国的担保行业立法严重滞后，至今规范专业担保机构成立、机构性质、运作方式、经营范围、行业监督、法律责任的组织法或机构法在法律法规层面仍属空白。担保行业多头管理，也没有统一的行业管理制度。在缺乏法律规范和行业监管的状态下，担保机构的经营理念、资信程度良莠不齐，造成了担保行业的无序、混乱局面，导致担保行业风险凸现，并有可能给金融秩序和信用环境带来隐患。吴敬琏教授在2003年中国担保论坛的发言中，对担保机构的混乱状况可能引发行业危机表示了担忧。2003年11月，建设部和人民银行联合发布通知，要求对住房置业担保机构进行全面的清理检查。2004年8月上海银监局发布文件，提示各商业银行注意防范担保贷款风险，要求建立担保机构资信评估和“黑名单”制度。担保行业的发展现状表明，建立对专业担保机构的资格审核和市场准入制度，对于规范和保证行业的健康发展十分必要。
目前，市场对担保机构的选择和准入还主要是由债权人根据自己的设定的标准进行判断和取舍。如，有的银行就制定了专门针对担保机构的评审标准和规范，并对担保机构实行了授信管理。
2、建设领域担保保证人的管理
自80年代初我国在利用世界银行贷款的工程项目中引入了工程保证制度后，建设部等逐步开始了在中国推行工程担保制度的一系列工作。建设部、人民银行于2000年5月，共同发布了《住房置业担保管理试行办法》。2004年，建设部又发布了在房地产领域推行工程保证担保的137号文件。深圳、北京、沈阳、天津等城市也先后开始实行工程担保，并制定了相关制度和办法。在这些规范性文件中，《住房置业担保管理试行办法》对保证人设立的前置审批、组织形式和设立条件做出了明确规定，其它文件有的只规定保证人应依法登记注册和具有偿债能力等原则性要求，大部分则基本上没有对保证人的资格和能力做出规定。
实行工程担保制度是为了通过保证人的介入防范和降低建筑领域的风险，维护各方包括劳工的利益。保证人如果不具备相应的资质和能力，其提供的保证也就失去了基础和作用。美国工程保证制度中对合格保证人的规定为和我国的工程保证实践提供了借鉴和参考。如何建立符合我国工程保证实际情况的有效的工程保证人制度，还需要不断在实践中探索和总结。
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