永安工程建设担保有限公司 周锐

    随着建设工程担保制度在全国各地的广泛推广和运用，工程担保公司作为工程担保行业的主角，逐步在实际的工程担保业务中探索和总结，正在以更崭新的面貌和更专业的精神服务于建设项目的业主和承包商之间，同时也对自身风险的规避和权利的维护应该有更深刻的认识。

    建筑工程保证担保的法律体系是建立在平衡分配包括担保人、债权人和债务人在内的履约保证关系中各方的权利和义务。该法律体系只有在各方对彼此的作用与期望有一致共识的基础上才能运作良好。履约保证担保关系的协调十分复杂和繁琐，尤其对担保人来说，其面对的是债权人和债务人针锋相对的竞争性的需求。履约保证对担保人来说是一个风险很大的业务，尤其是在现今我国的整个建筑工程行业的相关法律法规体系从致力偏向于保护项目业主到 2003年开始的逐渐重视农民工的薪资拖欠问题，都使得工程承包方及工程施工方处于既要对业主的垫资工程签下不平等的条约，又要自己想办法解决民工的工资问题的两难境地。这样担保人也就很难保证双方的工程施工合同维持在合理价格上。保证人是否有能力解决双方违约责任的冲突,并充分利用法律武器保护自己是十分重要的。

    工程履约保证是工程保证担保中最重要的部分，同时也是我国现阶段的主要担保品种之一。业主与承包商在工程施工合同中的权利和义务在工程项目出现问题时履行的前提是在合同签订前的各种法律法规、管理办法以及要求在合同文本中清楚的体现。因此，对建筑工程项目的承包商违约的处理就可以更顺畅，各方的利益可以得到更好的保证。毕竟工程建设履约保证担保的目的是要保证建设项目顺利完成，同时保护担保人和业主的合法权利。

    信用担保行业在我国已经发展了相当一段时间，这为发展和推广专业工程担保积累了相当的经验，因此可以说我国具有建立工程建设担保保证体系的良好基础。另外，我国 1995年颁布的担保法以及在近期在商业担保 体系建设上的实践经验，均对建立专业的工程建设保证担保体系有很大帮助。其中最早的之一的建设担保地方规范性文件，《深圳市建筑工程担保试行办法》的颁布和实施充分说明了我国政府推行建设工程保证担保的决心。然而国外的经验，尤其是担保业有百年历史的美国，其经验对于中国改进和提高其新兴的建设履约保证体系提供了可以借鉴的原则。

    当18世纪末美国政府警惕地发现私人业主不能很好地完成工程建设项目时，借鉴和运用商业担保模式到专业的工程建设保证担保中的做法便开始得到有效的发展 。而同时，另一种具有连带关系的现象也让美国担保保证行业决心建立一个共同担保保证体系，即是当非政府投资的工程建设项目的承包商违约或破产时，许多为其提供担保的公司也同样濒临破产 。 1884年，美国第一个担保公司，“美国保证担保公司”在纽约成立 。 1894年，美国国会通过“赫德法案”，规定所有联邦政府的工程必须具有工程履约保证担保 。 1935年“米勒法案”取而代之“赫德法案”，要求任何价值超过10万美元联邦建设工程合同都必须提供工程履约和付款保证担保。州政府和市政府的工程建设项目也要求具有工程履约保证担保，但在担保范围和金额上的规定各有不同。从现在的眼光来看，《米勒法案》和这些被称为《小米勒法案》的地方担保法规法案在平衡履约保证各方权利和义务方面只提供了有限的指导性的规定，因为其大多数只是针对公共建设项目，而且只提供了担保应涵盖的范围和设立担保应履行的手续。而保证担保合同各方更大范围的权利和义务关系则具体由单个的保证担保合同、反担保合同、建筑施工合同以及其他相关的法律法规来解释和定义。更重要的是，各方的这种权利和义务的关系受过去商业担保模式的影响，从而形成的对履约保证担保阐述一般法律辩护和抗辩规定的限制。（ Kenneth W.Scott,Q.C & R.Bruce Reynolds. “Scott and Reynolds on Surety Bonds”.2003）

    具体到中国的担保行业，现行的《担保法》是否可以对上述关系作一个全面的法律来界定呢？无论是在担保行业发展了百多年，且没有一个统一法律的美国，还是在象中国这样一个有着统一民事法律的国家，答案是否定的。美国的法律条文源于法官的过往判例，即使现代已成文的法律条款。成文的法律条款在美国普及的很好，所以会有许多不同时期的法律条款对一个特定的产业和活动做出不同的规定。工程履约保证担保关系的原则，不论他们是出自成文的法律条款、合同，还是一般法规，有一点是共同的，就是都必须提供保证各方的权利、义务和责任。

    工程履约保证担保在所有的工程保证担保中具有普遍性、复杂性和典型性。那么怎样在实际操作过程中来处理好这些关系，是各方保障自身利益的基础和关键。

    在具有超过 100年发展历史的美国工程担保业，工程担保关系中的一个重要方面是担保人在建设项目中合同规定的工程款的合理使用，这同时也是担保人法律利益的安全保证。当担保人就一个特定建设合同向承包商提供业主支付保函时，权利人应出示资金证明或开出与工程履约担保金额对等的保函，保证有足够的工程款将被用于支持建设项目的建设，只要工程款项都被用于工程项目，这就减少了担保人当义务人将来因权利人首先违约时不能完成工程项目时的支出。因此，法律应规定权利人和义务人只能将工程款用于成本支出。（ Adcox J. W.. “Surety Bonding in Construction Today.” 1995.）

    如果权利人滥用这些工程款，担保人可以提出对将来权利人的主张免责，或者至少减少与滥用金额相等的责任。比如当项目完成 50%时承包商违约，担保人通过调查发现，权利人支付了60%的款项给承包商，这样10%的工程款的实际工程量并没有实现，即10%的履约保证安全利益被侵害。担保人也不再拥有这10%的工程款的担保责任。这种情况下，权利人多支付给承包商10%的工程款，担保责任减少额等于过度支付额。同样地，如果权利人没能按合同支付相应的工程款而导致义务人违约，那么担保减少额等于欠支额。如果权利人已经对过度支付了工程付款，权利人不能指望担保人支付过度支付部分的返工款项。

    工程款是担保人保证工程质量和安全的另一个原则手段，担保人应该有权命令在未得到担保人许可的情况下，权利人停止或继续向义务人付款。如果权利人没有按合同向义务人付款，而后造成担保人损失，权利人必须作出相应的赔偿，或减少相应数量的担保责任。

    在我国现行的担保法第 24条中，有一条是保证担保人权益的，即“如果权利人实质性地改变履约担保的风险水平或根本改变担保合同的要件，则保证人免责”。如果权利人更改责任而未得到担保人同意，则担保人免责。而美国现在的担保法则没有这么严格，在美国，担保人必须证明更改协议根本上增加了担保的风险（例如变更很大程度上对担保人有歧视），或该变更从根本上使原担保变成了一种新型的担保责任（要件变更）。承包商(义务人)和业主(权利人)对合同的任何微小改动都要通知担保人并征得同意。涉及改变工程性质的重大变更（特别包括是承包商没有经验的工程）、增加合同金额、不正常的延长工期。将使担保人可以免责。而且任何包含改变担保合同权利人或义务人的变更视为重大变更将使保证人免责，不管是否涉及合同内容。

    如果担保合同权利人违反合同要件，担保人则没有义务履行合同。《沈阳市建筑工程担保试行办法》第 14条规定，“如果承包商由于非业主的原因而不履行合同义务时，担保人需承担担保责任违约，但是如果权利人违约则视情况免除保证人责任”。例如，权利人因资金欠缺造成拖欠承包商的工程款，这种情况下担保人免责。因为义务人没有必要履行合同除非业主继续付款，引申到担保人当然也没有必要履行合同。实际上，任何使义务人可以拒绝履行合同的情况都将使保证人免责 。 可是如果合同权利人和义务人共同导致合同搁置，那么合同权利人导致合同搁置的行为是否使保证人全部免责呢？可能不是， 但是权利人导致的损失将减少保证人的责任金额。通常，非重大的违约，各方责任以及多大程度上增加或减少担保人的责任，由各方协调决定。

    如果合同权利人和义务人协议就担保合同风险的实质误导担保人，或串通恶意伤害和欺骗担保人，担保人将免责。 1995年的担保法第30条体现了这一基本原则。而美国的担保法律更加严格地规定，即权利人对其没有向担保人披露与担保人风险有关的履约担保信息负责，不管是否故意。这区别于欺诈， 因为权利人没有披露重要信息不一定是要恶意欺骗保证人。由此可以看出，在该条款尚未出台前，美国的担保行业风险是非常高的，这同时也是我国推行工程担保制度必须要重视的主要问题之一。另外，在该条款中还规定，担保人必须证明在保函签订前与合同权利人有直接沟通，使权利人有机会披露。如果没有直接沟通途径，权利人无需披露该信息。

    履约担保关系的基础在于，义务人与担保人之间，义务人是损失最终承担者。理论上，担保关系与信贷和保险不同， 因为它是针对担保人以其自身信用使合同义务人得到合同的中介服务。担保人并不应承担损失，因为义务人应对建设项目风险进行全面控制。因此， 担保人的收益相对较低，按现行国内工程担保行业的收费标准，也仅仅是担保额的 2％-3％，因此可以说工程担保是一种服务收费。

    据统计显示，美国的工程担保公司 50％的保费所得用于日常的经营开支，从1984年到1987年间，工程担保行业的损失达到平均40％每年。即是说80％的保费所得用于赔付损失（详见图标）。在此之后，工程担保行业就一直保持一个高利润的状况。然而，即使是这样，仍然有不少私营的工程担保公司出现亏损甚至破产倒闭。例如美国东南再保公司（Southeastern Reinsurance Company）、工伤保险公司（Protecitve Casualty Insurance Company）等。据有关数据显示，多达12300个从事建筑工程承包的企业在1992年因各种工程质量、工期以及相关的原因无法履行工程承包合同而引起

    1967年－1997年担保行业状况

    （资料来源：美国担保协会）

的赔付和其他损失超过 50亿美元，其中有3亿8千万美元的损失和赔付由相关的工程担保公司消化和吸收了。由此可见，工程担保公司从建筑承包商手里获得的担保利润远远小于因其无法履行合约而出现的赔付。（ Mr. Stuart H. Bartholomew (Construction Contracting.P129.2002)

    履约保证长期以来的规则是义务人有义务对所有因为签订保函而发生的损失和义务人违约的损失向保证人进行再赔偿。通过赔偿协议（通常是反担保），再赔偿原则延伸到不仅是义务人，而且到义务人的公司、关联公司或义务人的单个所有人、甚至家庭，都有义务赔偿担保人所有由于签订保函而发生的损失。

    但是，众所周知，当义务人违约时，担保人要花很长时间进行调查和取证来履行其担保合同，如果当担保人准备对义务人或提供合同反担保的人执行其再赔偿权利时，他们已经破产或已经转移其剩余财产时，该怎样来保证担保人的利益呢？在担保人根据合同进行赔偿之前，义务人就应该被强迫动用其所有资产或者第三方法人或自然人的资产以承担担保合同的责任。这样， 一旦保证人接到一个对担保合同的索赔要求，在调查和支付该前，担保人有权向法院申请冻结他们的财产以保证这些财产首先被用于支付义务人的合同债务。

    如果合同义务人没有足够的理由对权利人的赔偿要求作出对抗，担保人可以预先赔付，但义务人不得以担保人做出错误支付为借口而试图逃避对担保人再赔偿。担保人经常面对权利人和义务人相互矛盾的主张，权利人要求执行和支付，而义务人则主张免责和抗辩。 因此，担保人必需通过合同和协议，建立一个两全其美的方法来解决这样的矛盾。担保人有权在担保合同签订之前要求义务人设定足以弥补权利人的任何主张的反担保抵押。如果义务人提供抵押，担保人则可以让义务人对抗权利人的主张。如果义务人胜诉，担保人将归还抵押物。如果义务人败诉，担保人将从抵押物中支付权利人，可是，如果义务人不能向担保人提供抵押，应该允许担保人通过谈判来协商或决定支付以避免法律诉讼，或赔付担保人认为合适的数额。由于合同义务人不能提供抵押物且担保人可以支付赔偿，义务人之后不得以担保人错误支付为借口试图逃避再赔付责任。

    由于专业担保公司经常成为解决项目违约的专家，担保法提供了许多便于迅速调查担保合同主张和减少损失的合同机制。在反赔偿协议中，担保人要求义务人以合同的形式提供迅速赔偿承包商违约的工具。例如，担保人不仅有权要求从义务人处获得信息，但如果义务人拒绝提供， 保证人可以在义务人反对的情况下，单方面接管项目， 以减少损失。如果有必要，担保人还可以谈判取得在义务人违约时自动失效的其它权利，例如：义务人（承包商）的原材料，设备以及分包商的保证合同的分派，以使担保人可以继续完成项目。该权利形同义务人的法律等效文件，可以签订工程有关的文件，这样项目可以继续，或把义务人合同转让给担保人，以解决争议，排除项目履行的障碍，或认可义务人的分包合同以便完成项目 (部分内容资料来源参考 DanielJ.Mitterhoff “ Establishing the Construction Surety Bond System in China: A Checklist of Legal Principles Governing the Surety Relationship”,2001)

    现在国家对工程担保行业的准入门槛究竟是多高，即是说要有多少资金才能注册成立工程担保公司？从事工程担保业务的人员需要特殊的执业资格吗？抑或需要怎样的专业背景？工程担保公司至少需要多大规模等等这些问题，国家并没有一个统一的规定。一些地方出台的法规也只是支言片语提到很小量的相关信息。在前不久出台的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》中，也仅仅规定了“工程建设合同担保的保证人应是中华人民共和国境内注册的有资格的银行业金融机构、专业担保公司”，所谓“专业担保公司是指以担保为主要经营范围和主要经营业务，依法登记注册的担保机构”，但是，并没有提到专业担保公司的注册资本、从业人员的规定。很显然，从该规定来看，任何个人或者企业都可以很顺利的注册一个工程担保公司，并从事工程担保业务。但是这是否代表注册资本仅为 300万、500万，或者800万的担保公司都可以从事担保业务呢？如果有关部门对从事担保业务的公司没有一个门槛的话，个别实力小的工程担保公司为了生存和争抢客源，在担保收费上会出现恶性的低价，加之缺乏相关专业人员对担保项目的监控，一旦出现赔付情况，会对工程项目造成巨大经济损失，同时也对国家经济建设和工程担保行业积极健康的发展造成不必要的阻碍。而事实上，这种情况已经在全国某些地方发生了。目前担保公司的注册资金并没有最低限制，而事实上，担保公司的注册资本金代表了公司对外承担风险责任的能力。而且资本金的高低也决定了担保公司在银行的可信度，其担保授信的放大倍数也会受此影响。但是，由于担保公司经营的是信用，就是凭借自身的专业实力和信用，最终做到“四两拨千斤”的事情，因此，注册资本金也不能要求过高，否则，会阻碍担保业健康有序的发展并形成个别担保公司独家垄断的情形。笔者认为，专业的工程保证担保公司 注册资本不得低于 RMB5000万元，也就是说，这样的担保公司可以担保工程造价为5亿元项目（按现行我国各地履约担保10％的额度来计算）。如按照现行我国银行授予担保公司5-10倍的担保放大倍率计算，工程担保公司担保业务则可以担保25亿－50亿元的工程项目。但 据财政部、中国人民银行的一份联合调查表明，２００１年全国５０７家担保机构担保资金１５５．３亿元，累计担保笔数３５３１２笔，担保总额３９３亿元，也就是说，１５５．３亿元资金放大到了３９３亿元，担保机构平均的放大倍率仅２．５３倍，远远低于国家政策规定的我国中小企业信用担保体系试点阶段担保金额可放大至５－１０倍的底线，与放大倍数达６０倍的日本相比更是相差甚远。我国担保机构的资金杠杆作用和放大能量作用几乎没有得到释放。这也表明我国的担保仍处于一个低发展水平（ www.yongandb.com.2004）。因此，这就要求专业的工程保证担保公司在机构的设置和从业人员的专业素质要求上面应该具有相当的科学性和专业性。 工程担保公司机构设置建议至少应该具有以下部门，或者说至少具有以下职能的相关部门：

    1）工程担保部：负责工程担保市场的调查与开拓工作；保前的担保申请审查，包括向工程担保申请人收集其企业和项目应提供的各种资料、担保的受理、组织其他相关部门有关人员深入现场全面调查、了解、核实担保申请人应提交的各种资料的完整性、真实性与合法性；并编写工程担保申请人调查报告；负责担保申请人的资格初审；对担保申请人提供的资料进行审查计算担保申请人应缴纳的担保保证金和担保费用；办理反担保手续（抵押、质押物或第三方法人、自然人反担保的相关手续）；出具担保保函；建立担保人的档案资料；汇同其他部门组织项目负责人定期深入现场，对被担保人和项目的动态情况进行跟踪监控、调查了解、协调处理被担保人在履约中出现的问题；负责担保到期后办理解除工程担保、抵押、质押、或其他反担保手续；收回到期的工程担保或反担保函原件；退回担保保证金；负责办理工程担保函的展期、逾期、修改、中止、终止手续；汇同其他部门制定担保债务的代偿、追偿方案，向担保人和反担保人进行追偿或提起法律诉讼等。

    2）保后监管部：参加工程担保部组织的对担保申请人提供的企业和项目资料的现场调查、收集、核实工作；参加调查小组对担保申请人资格的初审；参与被担保企业的项目施工组织设计的评审，监督承包商承诺各种资源的投入情况；落实项目担保监控负责人，对已被公司担保的企业和相关项目的履约全过程进行跟踪监控与管理；负责对已承担的担保项目，在开工前和开工后按月、按施工阶段、按关键部位进行跟踪检查；建立项目担保风险识别、防范、预警与控制机制，及时向反馈被担保人与项目的异常情况并提出处理建议；负责派出专家咨询、协调、处理被担保人在项目履约中出现的相关问题，问被担保人做好工程担保访问和各项服务工作，促使项目正常运行；参加向受益人进行的代偿或被担保人进行追偿与处理反担保物的各项工作。

    3）财务部：参加担保申请人的资格审查工作；负责被担保企业的担保保证金，担保费的收取、退还与核算工作；参与工程担保保证合同和反担保合同的评审与反担保抵押、质押物的评估工作；参与保后的跟踪检查与监控，完成有关财务方面应跟踪、审核、收集的相关资料；参与向受益人进行代偿或向被担保人进行追偿与处理反担保物的各项工作；负责财务成本核算和税费缴纳工作。

    以注册资本为 5000万元的工程保证担保公司为例：建议担保公司具有职称的工程技术和经济管理人员不得少于15人，相关人员应该具有与建筑工程规划、管理、施工、预算、结算、工程经济、房地产开发、金融、银行信贷、财务、保险等相关知识和经验，部分岗位必须具有相当的职业资格证书，如从事保后监控和管理的人员应具有工程师或项目经理证书等 （附永安工程建设担保有限公司机构设置图和人员岗位职责图）。

    除了上面谈到的行业门槛问题，担保行业的担保收费费率也是当前困扰工程担保公司的烦恼之一。现阶段国家的相关法律法规，以及各省市区的地方法规中，都没有专门针对工程担保收费标准的说法。在实际的担保工作过程中，往往会碰到对方要求出示收取担保费用的依据，通常情况下，担保公司只能参照国家经贸委对融资担保公司收费费率的一个规定，就是融资担保机构收取的担保费用不得高于同期银行贷款利率的 50％。那么对方就会以该收费标准不适用于工程担保收费为理由来压低工程担保本来已经很低的了。

    担保公司作为一个中介机构，当然是以赢利为目。但实际上，明显存在利润空间小，风险太大。例如：为一个工程造价为 5000万元的工程项目提供工程履约担保，按照《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》中提到的“承包商履约担保的担保金额不得低于工程建设合同价格的10％”来计算，即是说工程担保公司需要提供500万的担保，换句话说，如果承包商违约，担保公司将会赔付最高500万元的资金。然而，参照融资担保收费的标准，担保公司的担保收费仅仅是500万元的2％－3％，即10万元－15万元，基本上是30倍以上的赔付金额。即使说没有出现赔付情况，担保公司在扣除经营成本、税费负担后，基本只能持平，甚至出现亏损。

    另一方面，被工程担保公司提供担保保函的一部分承包商，不能直接从银行获得担保保函，因为其信用额度不高，或者是没有信用额度的企业，风险可想而知。通过工程担保公司以后，银行才同意出具保函给业主，这样等于是把银行的风险转嫁到担保公司，银行的风险几乎为零。

    工程保证担保作为防范工程建设项目在建设期间风险的一种有效手段之一，已经被广泛的运用在全世界各个国家和地区。但是在我国因为正处于发展阶段，并不能被包括业主、承包商在内的行业认可，因此，尽管工程保证担保在我国已经开展了数年的时间，却没有真正发挥到工程担保应该有的效用。很多省市推行工程保证担保的初衷是由于这些年拖欠民工工资问题的日益突出而想到了这一“杀手锏”，有的地方甚至将工程保证担保作为反腐败的“良药”。但实际上，这些仅仅是工程保证担保的辅助效用。其真正的效用是保证合约双方能按照合同的约定保证质量、保证工期、保证工程款的支付，最终做到保证工程项目的完工。

    《广东建设报》在 2004年6月曾经刊登了一篇“工程担保面临四大尴尬”的文章，现引用其中一段：

    “从我国目前的实践看，发生实际索赔赔付的几率很低。这并不意味着没有风险，而是当前建筑市场发包方和承建商明显的强弱悬殊造成的。尽管业主明显违约，拖欠工程款，承建商却难以理直气壮维护自身权益。也不排除一些当事人索赔意识不强，遇到纠纷，习惯于协商解决，不愿伤了和气，影响其在商场中的“声誉”。而另一种可能，便是无论是建设方还是承建方都没有把工程担保当回事。只是由于是政府的强制性要求，为了确保工程能顺利进行，双方都花钱买个方便。实际是心知肚明走了回形式。若是此，无疑是中国工程担保的一大悲哀”。

    由此可见，工程保证担保并没有真正完全被社会认同，同时也没有发挥其真实的效用。对工程担保公司，乃至其他融资担保公司和机构的监管基本上处于放任自流的状态，政府没有明确对工程担保公司行使监管职责的部门。因此，工程担保在中国的发展还需要一个相当漫长的过程，也需要包括政府在内的其他有关人士推广、监管和认同。（部分资料来源参考 http://www.rednet.com.cn 2003-9-19）