| 深圳市中科智担保投资有限公司 苏巍栋
1 深圳工程担保制度的实施现状及问题
1.1工程担保制度背景
工程保证担保制度是一种维护建筑市场秩序，促使建设各方守信履约，实现公开、公平、公正的风险管理机制。世界上许多国家都把工程保证担保作为工程建设管理的有效措施。
工程保证担保最早起源于美国。由于工程担保能运用信用手段加强工程各方之间的责任关系，有效地转移工程风险，保障工程建设的顺利完成，许多国家都相继在法律中对工程担保作出了规定。在国际上，合同管理是工程建设项目管理的灵魂。在采用标准合同文件的工程建设项目中实行工程保证担保制度已成为一种惯例。国际咨询工程师联合会（FIDIC）制定的《土木工程施工合同条件》和《世界银行贷款项目招标文件范本》、英国土木工程师协会（ICE）制定的《新工程合同条件（NEC）》、美国建筑师协会（AIA）制定的《建筑工程标准合同》等都对工程保证担保做了具体规定。
而目前中国已有沈阳、大连、青岛等多个城市由当地政府颁布了《工程担保的实施办法》。 2001年12月20日，深圳市在三届人大常委会第12次会议通过了《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》， 2003年1月1日，深圳市建设局颁布的深建市场[2002]36号文件《深圳市建设工程担保实施办法》正式实施。该办法对工程担保的实施作了具体规定，从而使该制度的实施有了法律的保障。
在这种形势下，对如何能在深圳市更好地推行工程保证担保制度，使之成为建筑领域的切实可行、作用明显的保证制度，这是深圳建设领域需要解决的重要课题。
1.2深圳工程担保制度的实施现状
目前在深圳市颁布了《工程担保实施办法》之后，建设市场的各有关方都在逐渐熟悉和执行此项办法，下面从各有关方面的角度出发来具体分析：
（1）政府监管部门
政府相关部门对此主要起着监管和强制要求的作用。此项工作归口由深圳市建设局市场管理处管理，主要对业主提交的业主支付担保和承包商履约担保等书面文件与工程承包合同一并审核，主要审核：
● 担保函所规定的内容、金额等是否与工程承包合同相一致；
● 担保函所约定的担保期限是否满足合同履约的要求；
● 担保函所约定的索赔方式及内容是否符合符合办法的规定；等等。
（2）业主方
业主方按办法规定主要应提供业主支付担保给承包商。工程建设的业主按性质可以分为政府机关和企业。
● 政府机关
总的来说，政府机关的建设工程都是由政府财政进行拨款，一般均需得到了政府部门的财政预算批准后才允许实施，故政府建设工程的建设资金基本上是有一定的保证。
● 企业
企业在与施工单位签定施工合同后，要提交一份支付保函给施工单位。为其提供担保的保证人如银行或担保公司此时就要审核企业的以往信誉、资金落实、项目条件等情况，并要求企业提供一定的反担保措施，才有可能为企业出具支付保函。
首先，提供担保的保证人会严格考查业主的基本情况，特别是建设资金的落实情况，这就帮助施工单位改变了其在合同关系中的弱势地位，从而更能清楚地判断业主是否有实力来完成整个项目；其次，提供担保的保证人将要求业主提供一定的反担保措施，从而从经济上制约业主违约的行为，因为业主如违约，施工单位可以以业主提供的支付担保进行索赔，而提供担保的保证人亦将按约定赔偿给施工单位，其同时即会处理业主提供的反担保资产，最终导致业主自己经济上的损失。
（3）承包方
● 投标担保
投标担保早在《办法》颁布之前就已经在深圳地区实施了。这主要是为了维护工程招投标的严肃性，避免低价中标者反悔而不签署施工合同的行为。当然，也为了补偿业主由此而遭受的损失，比如编制标书的费用、组织专家评审的费用、所耗费的时间精力、再次组织招标所发生的费用等等。还有一个作用就是使施工企业考虑到资金的占用成本，不至于盲目地投标。
投标担保的实施对工程招投标的顺利进行起了积极的保障作用，在《办法》颁布之前，已经在深圳地区实施了较长一段时间，原要求提供的投标担保的形式主要是现金、银行支票、银行保函等。而在《办法》颁布之后，新增的主要是担保公司的保函形式。
● 履约担保
关于履约担保业务，由于履约担保的金额要占到工程总造价的10--15%，担保金额不低，所以施工企业对此项担保也十分重视。因为质押于银行的保证金在保函有效期内是不允许企业动用的，这对企业的资金流动性有较大的影响，对企业业务的开展也有不利影响。而担保公司的出现可以帮助企业在一定程度上解决这个难题。
（4）担保方
《办法》规定，工程担保的保证人应当是在中华人民共和国境内注册的银行、保险公司或专业担保公司。
● 银行
目前提供工程担保的主要保证人仍是银行。银行由于网点多、开展保函业务较早、客户资源丰富、银行信用高等优势，工程担保市场上的大部分保函仍是由银行开具。据在有关的银行了解，现在银行保函的安全性相当好，如建设银行深圳分行，每年的保函业务量达到几十个亿，也很少发生赔付，所以银行的承保意愿很高。当然，银行对保函开具所要求的反担保条件也比较高。一般，银行需对申请企业给予银行授信，在授信额度内银行才会给申请企业开具保函，而没有授信额度的企业银行将要求较高的反担保条件，如银行将要求企业在开立保函之前存入一定比例的保证金。银行对保函的收费较低，一般为保函金额的2--5‰，银行对保函业务主要是看中其带来的资金结算量，不少银行将提供保函视为对客户的一种配套服务，以培养客户的忠诚度以及吸引客户的资金等。
● 保险公司
保险公司曾经一度涉足于工程保证担保领域，但由于中国保险业尚处于发展阶段，对于工程保证担保的风险不熟悉，出现了很多问题，迫使监管部门对保险公司从事工程担保业务发出了禁令。现在深圳市虽出台了新办法，但保险公司仍未开始此类业务。
● 专业担保公司
目前，担保公司在和银行的竞争中处于较大的劣势，这主要是因为：
1) 担保公司的信用比银行信用要低得多；
2) 担保公司的网点比银行要少得多；
3) 担保公司的收费比银行要贵得多；
所以一些担保公司也在探索新的办法。如一些与银行已建立了良好合作的担保公司，也在和银行共同开拓这个市场，争取实现企业、银行、担保公司三方共赢的局面。担保公司为了开拓市场，往往会在考察企业和项目之后，如总体判断风险可控，一般会适当降低对企业的反担保要求。但会要求施工企业提供除保证金以外的其他反担保措施，如公司的股权质押反担保、法人代表或实际控制人的个人无限责任反担保等，从而进一步地控制风险，增大企业的违约成本，促进企业按期按质履行合同。
1.3目前深圳市实施工程担保所面临具体的问题
1) 相应的法规需要完善
我国目前尚缺乏针对工程担保的特别法规，在实践中遇到的具体问题在适用法律上存在着一定的空白或不确定性，这使工程担保的实施存在着一定的困难和不规范性。
2）工程担保制度的认识
工程担保作为一项新制度，其概念、作用、类型及运作方式还未被深圳的工程界、金融界及有关行政主管部门充分认识，尚需做大量的宣传、普及、推广工作。
3）市场主体的专业化程度与水平的提高
目前国内从事专业化工程担保业务的市场主体，即专业工程担保机构，大致有三类：专业化的工程担保公司、银行、保险公司，均需要提高专业化程度与水平。
4）费用来源
担保费用由谁承担，是关系担保制度能否建立的“瓶颈问题”。鉴于中国国情和深圳地区实际情况，担保费用按照“谁投保，谁承担”的原则处理较为适宜。从长远来看，实行工程担保制度势必增加工程成本。待条件成熟时，建设行政主管部门会商计划、财政、物价等相关部门后，可考虑将担保费用列入工程造价。
5）缺少进行认定的权威机构
处理工程担保的纠纷需要有权威的机构进行技术鉴定与责任确认，目前的深圳市建设工程造价管理站无法担负起这一责任，因此必须明确和建立承担此项职能的权威机构，为推行工程担保制度后发生的纠纷提供技术鉴定和专业意见。
对于深圳这个已经开始实施工程担保制度的城市，如何建立一套完整的工程担保市场的风险防范机制，已成为摆在我们面前的急需解决的问题，下面，我们对照美国这个较为成熟的工程保证担保市场，探讨应如何在深圳市建立一套完整的工程担保市场的风险防范机制。
准入管理就是对经营担保业务资格的审批。市场进入管理的目标就是希望保证担保业内的企业和从业人员具备从事担保业务的相应条件。从市场整体来看，工程保证担保市场正常运行的条件可以归结为两个方面：
一是要有足够的保证偿付的能力；
目前深圳市对承保主体仅作了定性的要求。而对于专业担保公司来说，目前《办法》中的规定就显得十分简单而不够详细。这使得作为承保主体之一的担保公司的资格几乎没有任何限制，这极容易造成偿付能力不足的风险，也会给业主带来较大的损失。
对偿付能力的要求应要求在以下方面：
1) 对担保公司自有资本金的要求。对于深圳市来说，完全可以规定从事工程保证担保的担保公司的最低注册资本，如人民币5000万元以上。
2) 单笔保函的担保金额不超过担保公司的净资产的比例，否则需采取联保或再保措施；同样，再保公司所分保的金额也不得超过再保公司的担保限额。目前，深圳有的担保公司本身净资产较低，却由于没有金额限制，对外开具了大量的保函，这也极易引起该担保公司的支付风险。
3) 监管部门有对担保公司随时检查的权利，主要为对财务报表的检查分析,深圳市应结合担保行业的实际情况，也相应制定有关财务监管制度，使担保公司的监管更为规范。
二是要有专业的工程担保人才；
工程保证担保业是一个对人员素质具有高度依赖性的行业，应尽快培养出合格、高效的担保人才，否则极有可能造成中国担保业整体的萎缩。在人员方面，应该考虑从银行、保险公司等金融机构及一些大的施工企业中挖掘一些人才，抓紧行业协会组织的建设，并依托高校和研究机构的力量，借助政府有关机构如各级建设主管部门的综合力量，在一些成立较早和规模较大的担保机构的联合组织和协调下（如中国担保业协会等），迅速建立一套完整的培训认证体系，从而使担保人才的培养能够步入正轨。
对于工程保证担保市场来说，承保主体之一的担保公司的信用问题一直被人们所关注。而如何了解担保公司的信用，就需要整个市场建立较完整的信用管理机制，这也是担保业接受社会监督、控制信用风险的重要一环。
l 担保公司自身及政府监督机构的信息披露；对于担保公司来说，政府部门对其的监管就起着非常重要的作用。2002年以前，担保公司的主管部门为经济贸易管理局。而后，随着国务院的机构调整，国家经济贸易委员会改组为国家商务部，故现在担保公司的主管单位为国家商务部及其下属各级地方管理机关。2003年以来，国家银行业监督委员会及各级地方银监局也开始要求各担保公司提交一些财务资料、分析报表等，这说明各级政府机关已经开始意识到要加强对担保公司的监管，并要求各级担保公司对自身的信息披露进一步加强。
l 社会信用调查机构对担保公司信息的披露；其对担保公司的信用评级，将对投保人及受益人选择担保公司产生较大的影响，这一非常有价值的信息渠道构成了对担保公司自身及政府机构的信息披露的良好补充，这对中国担保业的良性发展提供了很好的借鉴。
对于担保公司而言，其在市场上的竞争主要体现在反担保要求及担保费率的竞争上。而由于各担保公司对风险研判的标准不同，从而使其对反担保条件的要求也会有所不同，这方面应由各担保公司自行作出判断，即需要怎么样的反担保条件才能承保。而对于担保费率，由于这有可能影响整个担保行业的经营状况，所以从国外的经验来看，应主要对担保费率进行监管。
当然，对于担保费率如何制定才较为准确，这需要考虑的因素较多。主要需要较准确的统计数据，从而根据这些统计数据来计算出担保公司的经营成本以及担保行业的整体承保成本及赔付成本，在此基础上，加以担保行业的平均利润率，可以粗略估计出工程担保的担保费率水平。但是，鉴于目前深圳的工程担保业开展时间不长，历史经验数据不足，政府监管部门可以暂时采用制定担保费率的大致浮动范围的方法，这样可以避免由于费率制定不合理而造成的被动局面。
就象以前的中国股市一样，如果只有进入审批等机制，而没有公司退出市场的机制，那就起不到优胜劣汰的作用。现在的股市，上市公司的退市已十分平常。同样，工程担保市场应从一开始就建立良好的市场退出机制，这样才能防止少数企业的失败影响整个担保的市场的良性发展。
深圳这两年新成立三、四十家担保公司，其中就不乏资金实力不强、经营理经验欠缺的新公司。这些公司为了争夺市场，往往会采取降低担保费率、降低反担保条件等手段，从而极易造成经营失败。而如果市场退出机制不顺畅，则会危及整个市场的健康。
保证担保的一个重要特征就是保函一经开出就是不可撤消的，保证人不得以任何理由终止执行担保责任，除非是保函到期。要保护担保受益人不因担保公司的破产而蒙受损失，可以考虑由深圳市政府出面组织一项破产清算基金，由担保公司在进入市场或获得批准时按其净资产或注册资本提取一定的比率作为原始资金。深圳市的建筑工程市场规模较大，实际上总的工程保函的担保总额是比较大的。由此看到，保证担保市场的退出机制应该包括两个层次。一是组建破产清算基金，使担保公司的破产清算对受益人造成的损失减至最小；二是要保持对担保公司净资产变化的动态监控，当其净资产下降至低于监管部门对担保公司净资产的最低限额要求时，必须果断使其退出担保市场。
深圳市政府完全可以对担保公司的偿付能力进行监管，这可以更好地控制工程保证担保市场的整体信用风险，使保证担保市场的进入和退出都有顺畅和平稳的通道，从而不至于出现较大的社会信用危机，避免保证担保市场的系统风险的发生。
设想在今后5年内，初步建立起深圳地区工程建设担保的制度框架和运行体系。初步建立的基本标志是：政府引导采用的担保手段得到建设主体的普遍采用；建设主体主动将担保手段作为转移工程建设风险的手段；担保机构及中介机构初步发育，所提供服务能够满足需要；建设工程担保活动具有法律依据。其基本框架是使工程担保制度成为维护建筑市场秩序的基本制度，形成以履约担保（包括承包商履约担保和业主支付履约担保）为主要内容，多品种担保同时存在，相互补充的担保格局。
在推行工程担保制度的初期，政府要介入，发挥培育市场、调控市场的作用。工程担保市场的管理职能应由建设行政主管部门会同财政主管部门共同承担。政府要对担保的种类、价格、市场进入认可、市场服务标准进行调控、监督和管理。政府应综合采用推行工程担保制度的手段，国内外推行工程担保制度的手段主要有：一是制定法律法规，强制性实行；二是在建设工程招标文件和标准合同文本中，制定相关条款，引导市场主体采用；三是利用市场经济的机制力量，由市场主体主动采用。
在当前的情况下，可结合采用以上三种手段，推行工程担保制度。
（1）在可能出台的地方法规中将成熟的担保制度确定下来。目前看来，可以从解决超越建设能力进行工程建设，导致大量工程欠款问题出发，由政府发文，要求一些建设工程项目必须进行支付担保及履约担保。
（2）在标准招标文件和合同文本中设置相关条款。比如投标保函、履约保函、业主支付保函等的格式及条款规定，保函的有效期；保函的索赔；保函必须由招标人委托的专业担保机构出具等。
（3）将担保工作纳入招标程序管理，规定招标人在编制招标文件或确定招标代理单位前必须先行确定委托保证人；鼓励有招标代理资格的保证人参与招标文件和合同文件编制；招标文件备案必须有担保内容等。
根据目前建设领域存在的主要矛盾和深圳地区推行工程担保制度的目的，在深圳地区推行和建立工程担保制度的具体措施建议如下：
（1）对试点项目采取政府强制方式
在全市地区推行工程保证制度涉及到各类建设投资主体、承包商、分包商、设备材料供应商及各级行政部门，所以应以政府令的形式颁布；建立工程担保制度应为强制性规定，所以必须按立法程序制定；
（2）建立信用管理系统
建立工程担保制度的目的不是为了“赔偿”，而是为了“不赔偿”。工程担保正是通过信用机制的办法规范建筑市场行为，强化守信、守约，守信受益，违约受罚，从而实现防范信用风险的目的。因此，试点项目工程担保的一项重要工作就是建立深圳建设市场的信用管理系统。
（3）加强法规支持
加强对现行法律法规中与工程担保制度相矛盾的内容进行研究、清理、修订。统一制定并公布标准化的各工程担保产品的保函、担保业务统一规则及编码系统，使政府对工程担保市场实施监管。招投标管理部门要结合有形建设市场的完善将工程担保纳入招标程序管理，制定具体实施办法；工程质量监督部门要将工程担保作为质量管理的重要手段；造价管理部门要研究具体办法，解决工程担保的保费列入定额项目的问题。
（4）加强担保市场培育
推行建设工程担保制度，是顺应市场经济规范有序发展和规避风险的现实需要，在推行中也需应用市场经济的手段，通过市场需求的启动而对市场建设加以有序引导。
（5）加强工程担保从业人才培养
我国工程担保业所需的大量人才不可能全部依赖外国的培训，而且国外的先进经验还必须与中国国情相结合才能得到有效的应用，建立中国自己的工程担保从业人员认证培训体系是当务之急。深圳地区是全国的经济特区，这方面的工作可以作出更多的尝试。 |